Peut-on acheter une entreprise en difficulté ou en faillite au Québec?

Ce guide explique comment la loi fédérale et le Code civil du Québec encadrent l’achat d’une entreprise en difficulté ou en faillite : qui peut vendre, avec quelle permission et ce que l’acheteur doit vérifier. Il s’appuie sur les pages officielles citées en bas de page et porte sur le Québec; les règles de faillite sont fédérales et s’appliquent donc aussi ici.

Oui, la loi prévoit la vente des actifs d’une entreprise insolvable

Rien dans les textes lus pour ce guide n’interdit d’acheter une entreprise en difficulté. Au contraire, la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI) décrit comment ses biens peuvent être vendus, et la BDC indique que les syndics de faillite peuvent connaître des entreprises viables qui sont devenues insolvables pour différentes raisons, dont une mauvaise gestion. Le mot « difficulté » recouvre toutefois des situations différentes, et la procédure en cours détermine qui vend, avec quelle permission et à quelles conditions.

Selon l’article 2 de la LFI, une personne insolvable est une personne qui n’est pas en faillite, qui réside au Canada, y exerce ses activités ou y a des biens, et dont les obligations constituant des réclamations prouvables s’élèvent à mille dollars. Elle doit aussi se trouver dans l’un de ces cas : elle est incapable de faire honneur à ses obligations au fur et à mesure de leur échéance, elle a cessé d’acquitter ses obligations courantes dans le cours ordinaire des affaires au fur et à mesure de leur échéance, ou la totalité de ses biens ne suffit pas, d’après une juste estimation, ou ne suffirait pas en cas de vente bien conduite par autorité de justice, à acquitter toutes ses obligations échues ou à échoir. La BDC décrit la faillite comme une procédure judiciaire régie par la LFI, engagée lorsqu’une entreprise n’est pas en mesure de payer ses dettes : ses biens sont alors dévolus à un syndic autorisé en insolvabilité, qui les liquide et remet l’argent aux créanciers selon l’ordre de priorité établi par la loi.

Quand l’entreprise est en faillite : la vente par le syndic

Le Bureau du surintendant des faillites, qui fait partie d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada, veille à l’administration de la LFI. Il délivre des licences aux syndics autorisés en insolvabilité et réglemente leurs activités. C’est donc un syndic titulaire d’une licence, et non le propriétaire de l’entreprise, qui vend les biens d’un failli.

L’article 30 de la LFI énumère les pouvoirs du syndic. Avec la permission des inspecteurs, il peut vendre ou aliéner, au prix ou moyennant la contrepartie que les inspecteurs approuvent, tous les biens du failli ou une partie d’entre eux, y compris l’achalandage, s’il y en a, ainsi que les créances comptables. La vente peut se faire par soumission, par enchère publique ou de gré à gré. Le syndic peut aussi continuer le commerce du failli dans la mesure où cela peut être nécessaire pour la liquidation avantageuse de l’actif, et accepter comme contrepartie une somme payable à une date future, sous réserve des stipulations que les inspecteurs jugent convenables. Si aucun inspecteur n’est nommé, le syndic peut agir de son propre chef.

Le même article ajoute une restriction qui touche directement l’acheteur potentiel : le syndic ne peut disposer des biens du failli en faveur d’une personne liée à celui-ci qu’avec l’autorisation du tribunal. Lorsque le failli n’est pas une personne physique, la loi considère notamment comme liés son dirigeant ou son administrateur, la personne qui en a ou en a eu le contrôle de fait, et la personne liée à l’une d’elles. Un dirigeant ou un administrateur du failli, ou une personne qui en a eu le contrôle de fait, ne peut donc pas racheter ces biens sans l’autorisation du tribunal.

Avant la faillite : l’avis d’intention et la proposition

Une entreprise insolvable n’est pas forcément déjà en faillite. Selon l’article 50.4 de la LFI, avant de déposer copie d’une proposition auprès d’un syndic autorisé, elle peut déposer auprès du séquestre officiel un avis d’intention énonçant notamment son intention de faire une proposition et les nom et adresse du syndic autorisé qui a accepté, par écrit, d’agir. L’article 69 prévoit alors que, sous réserve des exceptions qu’il énumère et de celles des articles 69.4 à 69.6, entre le dépôt de l’avis et celui de la proposition, ou la date de la faillite, les créanciers n’ont aucun recours contre la personne insolvable ou ses biens et ne peuvent intenter ou continuer aucune action, exécution ou autre procédure en vue du recouvrement de réclamations prouvables en matière de faillite. La BDC décrit, de façon générale, une période de protection accordée à l’entreprise pour préparer une proposition, pendant laquelle les poursuites et les saisies de biens sont temporairement suspendues.

Cette protection a des limites de temps. L’article 50.4 exige notamment le dépôt de documents dans les dix jours suivant l’avis, et il prévoit que la personne insolvable est réputée avoir fait une cession si ces documents ne sont pas déposés ou si la proposition n’est pas déposée auprès du séquestre officiel dans les trente jours, ou dans le délai supérieur que le tribunal accorde. Le tribunal ne peut accorder de prorogation qu’à certaines conditions, sans qu’aucune prorogation n’excède quarante-cinq jours ni que leur total n’excède cinq mois à compter de l’expiration du délai de trente jours. Pour l’acheteur, cela signifie qu’une entreprise en procédure de proposition peut se retrouver en faillite; selon la BDC, les biens d’une entreprise en faillite sont dévolus à un syndic, qui devient alors l’interlocuteur.

Pendant cette période, l’article 65.13 interdit à la personne insolvable qui a déposé un avis d’intention ou une proposition de disposer d’actifs hors du cours ordinaire de ses affaires, notamment par vente, sans l’autorisation du tribunal. Le tribunal prend alors en considération, entre autres, la justification des circonstances ayant mené au projet de disposition, l’acquiescement du syndic au processus, un éventuel rapport du syndic indiquant que la vente sera plus avantageuse pour les créanciers que dans une faillite, la suffisance des consultations auprès des créanciers, les effets sur les droits des intéressés et le caractère juste et raisonnable de la contrepartie compte tenu de la valeur marchande des actifs. Le tribunal peut autoriser la vente d’actifs purgés de toute charge ou sûreté, auquel cas il assujettit le produit de la vente, ou d’autres actifs, à une charge en faveur des créanciers touchés. Si l’acheteur est lié à la personne insolvable, le tribunal ne peut accorder l’autorisation que s’il est convaincu que les efforts voulus ont été faits pour disposer des actifs en faveur d’une personne non liée et que la contrepartie offerte est plus avantageuse que celle de toute autre offre reçue. Lorsque la demande vient d’une personne physique qui exploite une entreprise, elle ne peut viser que les actifs acquis ou utilisés dans l’exploitation de celle-ci. Le tribunal ne peut non plus autoriser la disposition que s’il est convaincu que la personne insolvable est en mesure d’effectuer, et effectuera, certains paiements prévus à l’article 60, et la personne insolvable qui demande l’autorisation doit en aviser les créanciers garantis qui peuvent vraisemblablement être touchés.

Les grandes entreprises : la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies

La Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) a un seuil d’application. Selon son article 3, elle ne s’applique à une compagnie débitrice, ou aux compagnies de son groupe, que si le montant des réclamations contre elle est supérieur à cinq millions de dollars ou à toute autre somme prévue par les règlements. Son article 36 reprend une logique semblable à celle de l’article 65.13 de la LFI : la compagnie visée par une ordonnance ne peut vendre des actifs hors du cours ordinaire de ses affaires sans l’autorisation du tribunal, qui examine des facteurs comparables, dont l’acquiescement du contrôleur et le caractère juste et raisonnable de la contrepartie. Sous ce seuil, la LACC ne s’applique pas; quel régime vise un dossier précis est une question à poser à un avocat ou à un syndic.

Les créanciers garantis et le droit québécois des sûretés

Les biens d’une entreprise en difficulté peuvent avoir été donnés en garantie. L’article 244 de la LFI oblige le créancier garanti qui se propose de mettre à exécution une garantie portant sur la totalité ou la quasi-totalité du stock, des comptes recevables ou des autres biens d’une personne insolvable acquis ou utilisés dans le cadre de ses affaires à lui en donner préavis, en la forme et de la manière prescrites. Il ne peut, avant l’expiration d’un délai de dix jours suivant l’envoi du préavis, exécuter sa garantie, à moins que la personne insolvable ne consente à une exécution plus rapprochée. L’article prévoit des exceptions, notamment lorsqu’une personne agit à titre de séquestre à l’égard de la personne insolvable.

Au Québec, le Code civil encadre aussi l’exercice des droits hypothécaires. L’article 2757 exige que le créancier qui entend exercer un droit hypothécaire produise un préavis au bureau de la publicité des droits. Selon l’article 2758, le délai pour délaisser le bien est de 20 jours à compter de l’inscription du préavis pour un bien meuble, de 60 jours pour un bien immeuble et de 10 jours lorsque le créancier a l’intention de prendre possession du bien, le même article prévoyant un délai de 30 jours pour certains biens meubles grevés dans le cadre d’un contrat de consommation. Selon l’article 2784, le créancier qui détient une hypothèque sur les biens d’une entreprise peut, s’il a présenté un préavis indiquant son intention de vendre lui-même le bien grevé et après avoir obtenu le délaissement du bien, procéder à la vente de gré à gré, par appel d’offres ou aux enchères. L’article 2761 permet au débiteur, à celui contre qui le droit est exercé ou à tout autre intéressé de faire échec à l’exercice du droit en payant ce qui est dû ou en remédiant à l’omission ou à la contravention mentionnée dans le préavis, et en payant les frais engagés.

Trois autres articles du Code civil intéressent l’acheteur. L’article 2791 prévoit qu’une vente sous contrôle de justice a lieu quand le tribunal désigne la personne qui y procède et en détermine les conditions, et l’article 2794 précise qu’elle purge les droits réels dans la mesure prévue au Code de procédure civile. L’article 1731 dispose pour sa part qu’une vente faite sous contrôle de justice ne donne lieu à aucune obligation de garantie de qualité du bien vendu. Dans une telle vente, l’acheteur ne peut donc pas compter sur la garantie de qualité.

Ce que l’acheteur reprend, et ce qu’il ne reprend pas

Dans une entreprise en difficulté, la structure de l’achat, actifs ou actions, détermine en bonne partie les dettes que l’acheteur reprend; le guide sur l’achat d’une entreprise au Québec en donne le détail, d’après la BDC.

Certaines obligations suivent toutefois l’entreprise, notamment celles d’employeur, que le guide sur le fonds de commerce au Québec détaille. Par ailleurs, selon l’article 2720 du Code civil, la vente d’entreprise consentie par le constituant n’est pas opposable au titulaire de l’hypothèque ouverte, ce qui justifie de faire vérifier les hypothèques grevant l’entreprise avant de s’engager.

Enfin, l’article 96 de la LFI permet au tribunal, sur demande du syndic, de déclarer inopposable au syndic une opération sous-évaluée conclue par le débiteur ou d’ordonner le versement à l’actif de la différence de valeur. Il énonce des conditions précises et des périodes d’un an et de cinq ans qui précèdent la date de l’ouverture de la faillite, selon que l’autre partie a ou non un lien de dépendance avec le débiteur. Un acheteur qui a acquis des biens d’une entreprise avant sa faillite peut faire examiner sa situation par un avocat.

Les vérifications que la BDC recommande avant d’acheter

Dans une entreprise en difficulté comme ailleurs, la BDC considère la vérification diligente comme la meilleure protection de l’acheteur; elle recommande notamment les démarches suivantes.

• consulter le Registre des droits personnels et réels mobiliers pour savoir si les actifs visés ont été donnés en garantie ou s’ils sont libres de dette;
• vérifier que l’entreprise a payé la totalité des impôts et des taxes exigibles;
• vérifier si des poursuites, des plaintes relatives aux droits de la personne ou des déclarations de faillite sont en cours;
• obtenir des conseils financiers et juridiques fiables avant de conclure une entente, et envisager une convention d’indemnisation.

Dans un communiqué du 10 octobre 2019, le gouvernement du Québec présente ce registre comme un registre informatisé qui permet de vérifier que le bien visé par une transaction est libre de dettes. Il précise qu’un droit inscrit est considéré comme connu de toute personne : si un problème tel qu’une saisie survient, le nouvel acquéreur ne peut pas invoquer sa bonne foi pour se défendre. Poser ces questions au syndic, au vendeur et à son propre avocat avant de formuler une offre est une précaution de bon sens, et non une garantie.