Comment vendre une entreprise en difficulté?

Ce guide s’adresse à la personne qui exploite une entreprise en difficulté financière et qui envisage de la vendre, côté vendeur. Il présente ce que disent la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (une loi fédérale, publiée par Justice Canada), le Code civil du Québec, la Loi sur les normes du travail et les pages du Bureau du surintendant des faillites et de Québec.ca, citées en bas de page. Il décrit des textes et ne dit pas quoi faire : chaque situation exige l’avis d’un avocat et d’un syndic autorisé en insolvabilité. Il porte sur le Québec.

Qu’est-ce qu’une entreprise insolvable au sens de la loi fédérale

La Loi sur la faillite et l’insolvabilité définit la « personne insolvable » comme une personne qui n’est pas en faillite et qui réside au Canada, y exerce ses activités ou y a des biens, dont les obligations, constituant à l’égard de ses créanciers des réclamations prouvables aux termes de la loi, s’élèvent à mille dollars et, selon le cas, qui, pour une raison quelconque, est incapable de faire honneur à ses obligations au fur et à mesure de leur échéance, qui a cessé d’acquitter ses obligations courantes dans le cours ordinaire des affaires au fur et à mesure de leur échéance, ou dont la totalité des biens n’est pas suffisante, d’après une juste estimation, ou ne suffirait pas, s’il en était disposé lors d’une vente bien conduite par autorité de justice, pour permettre l’acquittement de toutes ses obligations échues ou à échoir. Une des trois situations suffit. Être en difficulté ne signifie donc pas toujours être insolvable au sens de la loi : la définition a des conditions précises.

La BDC reconnaît, parmi les raisons de vendre, que la personne ou son entreprise peut être en difficultés financières et vouloir vendre pour rembourser des dettes personnelles ou professionnelles. Elle indique qu’on aura besoin d’un avocat qui connaît bien les transferts d’entreprise, notamment pour négocier le contrat d’achat et régler tout problème juridique qui pourrait survenir, et d’un comptable, qui peut aussi s’assurer que la transaction est structurée de façon à réduire au minimum l’obligation fiscale découlant de la vente.

Consulter un syndic autorisé en insolvabilité avant de décider

Selon le Bureau du surintendant des faillites Canada, le syndic autorisé en insolvabilité (SAI) est un professionnel dont les activités sont réglementées par le gouvernement fédéral, qui offre des avis et des services aux personnes et aux entreprises ayant des problèmes d’endettement et peut présenter toutes les options. Le Bureau précise que le SAI est le seul professionnel autorisé à administrer les procédures d’insolvabilité réglementées par le gouvernement, par exemple les propositions de consommateur et les faillites, et qu’il fait l’objet d’une supervision continue du Bureau, selon des normes de pratique et un code de déontologie.

Les voies prévues : avis d’intention, proposition, suspension des procédures

L’article 50.4 de la Loi permet à une personne insolvable, avant de déposer une proposition auprès d’un syndic autorisé, de déposer auprès du séquestre officiel de sa localité un avis d’intention; dans les dix jours qui suivent, elle doit déposer les documents que prévoit la loi. Entre le dépôt de l’avis d’intention et celui de la proposition, ou le moment où la personne devient un failli, l’article 69 prévoit, sous réserve des exceptions qu’il énumère, que les créanciers n’ont aucun recours contre la personne insolvable ou ses biens et ne peuvent intenter ou continuer d’action, d’exécution ou d’autre procédure en vue du recouvrement de réclamations prouvables en matière de faillite. C’est ce qu’on appelle la suspension des procédures.

Vendre des actifs pendant une proposition : l’autorisation du tribunal

L’article 65.13 de la Loi interdit à la personne insolvable à l’égard de laquelle un avis d’intention ou une proposition a été déposé de disposer, notamment par vente, d’actifs hors du cours ordinaire de ses affaires sans l’autorisation du tribunal. Le tribunal peut l’accorder sans qu’il soit nécessaire d’obtenir l’acquiescement des actionnaires, et la personne insolvable qui demande l’autorisation doit en aviser les créanciers garantis qui peuvent vraisemblablement être touchés par le projet de disposition. Pour décider, il prend en considération, entre autres, des facteurs que la loi énumère, dont le caractère juste et raisonnable de la contrepartie reçue pour les actifs compte tenu de leur valeur marchande. Si la personne insolvable projette de disposer d’actifs en faveur d’une personne à laquelle elle est liée, le paragraphe (5) ajoute des conditions que le tribunal doit juger remplies avant d’accorder l’autorisation. Cette règle vise la période qui suit le dépôt d’un avis d’intention ou d’une proposition; elle ne dit rien d’autres situations.

Si l’entreprise a plus de 5 millions de dollars de dettes

Le Bureau du surintendant des faillites explique, sur une page datée du 23 mars 2015, que la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) est une loi fédérale qui s’applique aux entreprises insolvables dont les dettes excèdent 5 millions de dollars. Si la demande est acceptée, selon cette page, le tribunal émet une ordonnance initiale qui accorde à l’entreprise une protection contre ses créanciers, appelée suspension des procédures, et le contrôleur, un syndic autorisé en insolvabilité, est nommé par le tribunal dans cette ordonnance. Le Bureau précise que la loi ne prévoit aucune restriction quant à la structure ou au contenu du plan. La durée de la protection et les autres règles actuelles se vérifient dans la loi elle-même, avec un avocat.

Créanciers garantis et sûretés en droit civil québécois

Le Code civil du Québec définit, à l’article 2660, l’hypothèque comme un droit réel sur un bien affecté à l’exécution d’une obligation, qui confère au créancier le droit de suivre le bien en quelques mains qu’il soit, de le prendre en possession ou en paiement, de le vendre ou de le faire vendre, et d’être alors préféré sur le produit de la vente suivant le rang fixé par le code. L’article 2674 prévoit que l’hypothèque qui grève une universalité de biens subsiste, mais se reporte sur le bien de même nature qui remplace celui qui a été aliéné dans le cours des activités de l’entreprise. Du côté fédéral, l’article 244 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité exige qu’un créancier garanti qui se propose de mettre à exécution une garantie portant sur la totalité ou la quasi-totalité du stock, des comptes recevables ou des autres biens de la personne insolvable lui en donne préavis; il ne peut agir avant l’expiration d’un délai de dix jours suivant l’envoi du préavis, à moins que la personne insolvable ne consente à une exécution à une date plus rapprochée. Cet article prévoit lui-même des cas où il ne s’applique pas, par exemple lorsqu’une personne agit à titre de séquestre à l’égard de la personne insolvable.

Transactions que le syndic ou un créancier peut contester

Deux séries de règles permettent de contester certaines opérations. En faillite, l’article 95 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité rend inopposables au syndic certains transferts de biens et paiements faits par une personne insolvable en faveur d’un créancier, qui lui procurent une préférence sur un autre créancier, dans des périodes que la loi fixe avant la faillite; l’article 96 permet au tribunal, sur demande du syndic, de déclarer inopposable ou de faire compenser une opération sous-évaluée, selon des conditions et des périodes que la loi précise. Ces articles jouent au profit du syndic, dans une faillite et, selon l’article 101.1, avec les adaptations nécessaires, dans une proposition, sauf disposition contraire de celle-ci; ils ne s’appliquent pas à toute vente.

En droit civil, l’article 1631 du Code civil permet au créancier qui subit un préjudice de faire déclarer inopposable à son égard l’acte juridique que fait son débiteur en fraude de ses droits, notamment l’acte par lequel il se rend ou cherche à se rendre insolvable, ou accorde, alors qu’il est insolvable, une préférence à un autre créancier. Selon l’article 1632, un contrat à titre onéreux est réputé fait avec l’intention de frauder si le cocontractant ou le créancier connaissait l’insolvabilité du débiteur ou le fait que celui-ci, par cet acte, se rendait ou cherchait à se rendre insolvable; selon l’article 1633, un contrat à titre gratuit est réputé fait avec cette intention, même si le cocontractant ou le créancier ignorait ces faits, dès lors que le débiteur est insolvable ou le devient au moment où le contrat est conclu.

Cautionnement personnel : ce que dit le Code civil

Si des dettes de l’entreprise sont garanties personnellement par son propriétaire, c’est le cautionnement qui entre en jeu. Le Code civil définit le cautionnement, à l’article 2333, comme le contrat par lequel une personne, la caution, s’oblige envers le créancier à exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas. Selon l’article 2352, la caution qui s’oblige avec le débiteur principal en prenant la qualification de caution solidaire ou de codébiteur solidaire ne peut plus invoquer les bénéfices de discussion et de division; selon l’article 2353, elle peut opposer au créancier tous les moyens que pouvait opposer le débiteur principal, sauf ceux qui sont purement personnels à ce dernier ou exclus par les termes de son engagement. Ces textes ne disent pas ce qu’il advient d’un cautionnement lors de la vente de l’entreprise : cela dépend du contrat signé, et c’est une question pour un avocat.

Employés, et si la vente n’aboutit pas

L’article 2097 du Code civil prévoit que l’aliénation de l’entreprise ne met pas fin au contrat de travail. Selon l’article 96 de la Loi sur les normes du travail, l’ancien employeur et le nouveau sont liés solidairement à l’égard des réclamations civiles impayées au moment de l’aliénation; l’article 97 prévoit la continuité de l’application des normes du travail. Si la vente n’aboutit pas, la page « Fermer ou vendre une entreprise » de Québec.ca renvoie à l’ensemble des démarches pour vendre, fermer, liquider, dissoudre ou demander la radiation d’une entreprise, y compris les particularités liées à la fermeture, comme les taxes, les retenues à la source et les cotisations de l’employeur.