Qu’est-ce qu’une clause de non-concurrence dans la vente d’une entreprise?

Ce guide explique ce qu’est une clause de non-concurrence conclue à l’occasion de la vente d’une entreprise au Québec, pourquoi on ne la traite pas comme celle d’un contrat de travail, et sur quoi on juge qu’elle est raisonnable. Il repose sur le Code civil du Québec, sur l’arrêt Payette c. Guay inc. de la Cour suprême, sur une page d’Éducaloi et sur une page de l’Agence du revenu du Canada, citées en bas de page. Il porte sur le Québec seulement.

En deux mots : de quoi parle-t-on

Une clause de non-concurrence est un engagement qui limite la liberté d’une personne de faire concurrence à une autre. Dans la vente d’une entreprise, le vendeur peut ainsi s’engager envers l’acheteur. L’Agence du revenu du Canada décrit ces engagements comme visant à influer, de quelque manière que ce soit, sur l’acquisition ou la fourniture de biens ou de services par le contribuable ou par un autre contribuable avec lequel il a un lien de dépendance, et note qu’ils se retrouvent fréquemment dans les contrats pour la vente ou l’achat d’une entreprise, d’actions ou d’une participation dans une société de personnes. Elle ajoute que ces engagements sont souvent d’une durée limitée et peuvent se restreindre à une région particulière.

Reste à savoir ce que le droit québécois accepte, et c’est là que les règles se distinguent selon le contexte.

Deux régimes : la vente d’entreprise et le contrat de travail

Dans l’arrêt Payette c. Guay inc., 2013 CSC 45, la Cour suprême du Canada a expliqué que des règles différentes s’appliquent aux clauses restrictives selon qu’elles se rattachent à un contrat de vente d’entreprise ou à un contrat de travail. Selon l’arrêt, les parties qui négocient une vente d’actifs jouissent d’une plus grande liberté de contracter que celles qui négocient un contrat de travail, tant en common law qu’en droit civil québécois, et les règles propres à l’emploi ne s’appliquent pas avec la même rigueur lorsque les obligations sont assumées dans un contrat commercial.

Pour l’emploi, les articles 2089 et 2095 du Code civil du Québec posent des règles précises, détaillées dans le guide sur la clause de non-concurrence valide au Québec; la Cour suprême précise que seule une clause se rattachant à un contrat de travail entraîne l’application de l’article 2095.

Comment savoir de quel régime relève la clause

La Cour suprême indique que, pour décider si une clause restrictive se rattache à un contrat de vente d’actifs ou à un contrat de travail, il importe de bien cerner la raison pour laquelle elle a été établie. Il faut apprécier le « marché » négocié par les parties, en tenant compte du libellé des obligations et des circonstances dans lesquelles elles ont été consenties.

Éducaloi donne un exemple de cette frontière : une clause de non-concurrence pourrait être évaluée différemment si elle se trouve dans un contrat commercial plutôt que dans un contrat d’emploi normal, comme lorsqu’un entrepreneur vend sa compagnie à une autre et décide de rester à l’emploi de l’acheteur par la suite. Dans un tel cas, les deux contrats se côtoient, et le texte de la clause comme le contexte de la négociation comptent.

Le critère du caractère raisonnable

Dans un contexte commercial, la Cour suprême écrit qu’une clause restrictive est légale à moins que l’on puisse établir, par une preuve prépondérante, qu’elle est déraisonnable quant à sa portée compte tenu du contexte dans lequel elle a été négociée. Le fardeau repose donc sur la personne qui conteste la clause, alors qu’en matière d’emploi l’article 2089 le place sur l’employeur.

Selon l’arrêt, l’engagement doit se limiter à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de la partie qui en bénéficie. La loi ne fixe ni nombre d’années ni distance : ce sont les trois dimensions ci-dessous qu’on compare à cet intérêt.

• la durée : pendant combien de temps le vendeur s’interdit de concurrencer;
• le territoire : où l’interdiction s’applique;
• les activités visées : quels types de commerce ou de services sont couverts.

La non-sollicitation, un engagement voisin

La Cour suprême note aussi que, même si un engagement de non-concurrence exige la détermination d’un territoire visé, une telle limite n’est pas généralement essentielle au caractère raisonnable et à la légalité d’un engagement de non-sollicitation. Lorsque vous lisez un projet de contrat, vérifiez donc si la clause interdit de faire concurrence, de solliciter la clientèle ou les deux, car ce sont des engagements distincts.

Où la clause se retrouve dans la transaction

Éducaloi explique que la lettre d’intention est un document signé par l’acheteur et le vendeur qui établit les principaux éléments de la transaction envisagée. Si une restriction de concurrence fait partie de ce que les parties attendent de la vente, il est utile de vérifier si elle y figure déjà et si le contrat final reprend les mêmes termes. Relisez aussi le contrat de vente d’actifs dans son ensemble : notre guide sur son contenu en décrit les parties.

Un volet fiscal à ne pas oublier

Une somme versée pour une clause de non-concurrence peut avoir des conséquences fiscales qui n’ont rien à voir avec la validité civile de la clause. Selon l’Agence du revenu du Canada, toute somme reçue ou recevable en contrepartie d’un engagement de non-concurrence est en principe traitée comme un revenu ordinaire, sous réserve d’exceptions. L’Agence note toutefois que sa page est en cours de révision. Le guide sur l’imposition de cette somme présente la règle et ses exceptions.

Avant de signer

Lisez la clause avec trois questions en tête : que protège-t-elle, pour combien de temps et sur quel territoire, et à quelles activités s’applique-t-elle? Demandez qui a rédigé le texte et si les parties ont pu en discuter. Faites aussi valider avec un avocat ou un notaire dans quel régime la clause se situe, car la distinction entre vente d’entreprise et contrat de travail guide la façon de l’examiner.