Qu’est-ce qu’une retenue sur le prix de vente dans l’achat d’une entreprise?

Ce guide explique ce qu’on entend par une retenue sur le prix de vente dans l’achat d’une entreprise au Québec, et ce que les textes officiels permettent de dire à son sujet. Il repose sur le Code civil du Québec, sur les règlements qui encadrent les comptes en fidéicommis des notaires et des avocats, sur la Chambre des notaires et sur Éducaloi, cités en bas de page. Il porte sur le Québec seulement.

Ce que désigne la retenue, et ce que les textes ne disent pas

Une retenue, au sens de cette question, est une partie du prix qui n’est pas remise au vendeur le jour de la clôture : elle est gardée par un tiers pendant une période convenue, puis remise à l’une ou à l’autre des parties selon des conditions écrites au contrat. C’est une description du mécanisme, pas une définition tirée de la loi. Aucune des sources officielles consultées pour ce guide ne définit l’expression « retenue sur le prix » ni n’en fixe la durée, la forme ou les conditions de remise.

Ce silence a une conséquence pratique pour le lecteur. Éducaloi énumère ce que le contrat d’achat décrit en détail, notamment les modalités de paiement, les déclarations et garanties concernant ce qui est vendu et les pénalités si l’acheteur ou le vendeur ne respecte pas le contrat. Si une retenue est prévue, c’est donc dans ce document qu’elle prend forme, et c’est ce qu’il dit qui compte, non une règle générale qu’on retrouverait dans un texte de loi.

Les notions du Code civil dont elle se rapproche

Les articles du Code civil lus pour ce guide ne prévoient pas de retenue propre à la vente d’une entreprise, mais ils décrivent deux contrats dont elle emprunte des traits. Selon l’article 2280, le dépôt est le contrat par lequel une personne remet un bien meuble à une autre, qui s’oblige à le garder pendant un certain temps et à le restituer. L’article 2285 ajoute que le dépositaire doit restituer le bien dès que le déposant le demande, même si un terme a été fixé. Avant de signer, on peut donc demander à un notaire ou à un avocat quel régime s’applique à une clause qui prévoit que l’argent restera en place jusqu’à une date.

Le séquestre, que l’article 2305 définit comme le dépôt par lequel des personnes remettent un bien qu’elles se disputent entre les mains d’une autre personne de leur choix, est plus proche de la situation d’une partie du prix en suspens. Cette personne s’oblige à ne le restituer qu’à celle qui y aura droit, une fois la contestation terminée. Les parties choisissent le séquestre d’un commun accord et peuvent désigner l’une d’entre elles, selon l’article 2307; en cas de désaccord sur la personne ou sur certaines conditions de sa charge, elles peuvent demander au tribunal d’en décider.

Deux autres dispositions éclairent la fin de la période. Le séquestre est déchargé, lorsque la contestation est terminée, par la restitution du bien à celui qui y a droit; il ne peut l’être plus tôt que si toutes les parties y consentent ou, à défaut d’accord, s’il existe une cause suffisante, la décharge devant alors être autorisée par le tribunal (article 2309), et il doit rendre compte de sa gestion à la fin de son administration, et même avant si les parties le requièrent ou si le tribunal l’ordonne (article 2310). Les textes lus ne disent pas qu’une retenue de prix est un séquestre; ils montrent plutôt le cadre auquel on peut comparer ses clauses.

Qui peut garder l’argent : le compte en fidéicommis

Les sources lues nomment deux professions qui détiennent des sommes en fidéicommis. Le Règlement sur la comptabilité en fidéicommis des notaires autorise le notaire à détenir en fidéicommis des sommes que lui confient ses clients, à condition qu’elles soient liées à l’exécution d’un contrat de service licite et utilisées à ces seules fins. Du côté du Barreau, le règlement sur la comptabilité des avocats dit que l’avocat est autorisé à détenir de l’argent en fidéicommis, que cet argent doit être rattaché à l’exécution d’un contrat de service ou d’un mandat licite, clairement défini et relié à l’exercice de sa profession, et qu’il doit être utilisé selon son affectation.

Le règlement des notaires encadre aussi la sortie des fonds. Selon son article 24, le notaire verse les sommes de son compte au client ou, sur autorisation écrite de ce dernier, à une autre personne liée à l’exécution du contrat de service, pour payer ses honoraires et ses débours, ou vers le compte d’un autre notaire. Le règlement des avocats limite de la même façon les retraits du compte général aux sommes à remettre à un client ou à un tiers en son nom, aux honoraires et débours facturés selon les modalités prévues et aux sommes transférées directement dans un autre compte en fidéicommis (article 56). Pour une retenue confiée à l’un de ces professionnels, ces règles de sortie des fonds s’ajoutent donc à ce que prévoit le contrat.

La question de la durée

La Chambre des notaires écrit que, normalement, le notaire ne détient les fonds de ses clients que quelques jours. Elle ajoute que, si certaines sommes sont susceptibles d’être conservées plus longtemps, le notaire peut suggérer d’ouvrir un compte en fidéicommis dit « spécial », dont les intérêts sont déposés dans le compte du client, et que des frais et des honoraires peuvent alors s’appliquer. Le guide sur les intérêts des sommes en fidéicommis détaille cette distinction.

La même page donne un exemple de retenue liée aux lois fiscales plutôt qu’au contrat : lorsqu’un vendeur non résident dispose d’un immeuble et que les certificats de conformité n’ont pas été émis avant la signature de la vente, le notaire, pour protéger l’acheteur, retient des sommes dans son compte en fidéicommis. Il s’agit d’une vente immobilière, et non d’un achat d’entreprise, mais l’exemple montre qu’un notaire peut garder une partie du prix dans son compte après la signature.

À ne pas confondre avec d’autres sommes

• Le solde de prix de vente est une somme que l’acheteur doit encore au vendeur après la clôture; le guide sur le solde de prix de vente en traite à part.
• L’acompte est versé avec une offre ou une promesse d’achat, avant la clôture; le guide sur la différence entre un dépôt et une somme en fidéicommis l’explique.
• Les honoraires du notaire ou de l’avocat ne sont pas une retenue : les règlements des deux ordres traitent leur paiement comme l’un des débours permis à partir du compte en fidéicommis.

Les points à faire écrire avant de signer

Les textes cités ne tracent aucune liste de clauses obligatoires, mais ils permettent de formuler des questions précises à poser à un notaire ou à un avocat.

1. Qui détient la somme, et dans quel type de compte : général ou spécial?
2. Qui reçoit les intérêts, le cas échéant, et à quelles conditions?
3. Quelles sont les conditions écrites de remise à l’acheteur et au vendeur, et qui constate qu’elles sont remplies?
4. Que prévoit le contrat si les parties ne s’entendent pas, et qui peut être désigné pour trancher?
5. Quelle autorisation écrite faut-il pour que le professionnel débourse les fonds, compte tenu de son règlement?

Pour replacer cette clause dans l’ensemble de la démarche, on peut lire le guide sur le rôle du notaire dans l’achat ou la vente d’une entreprise et celui sur la vérification diligente qui précède l’offre.