Vérification diligente ou garanties du vendeur : quelle différence?

Ce guide compare deux protections qui se ressemblent : la vérification diligente, que l’acheteur mène avant la clôture, et les garanties du vendeur, qui jouent après coup. Il présente chacune à tour de rôle, puis les met côte à côte point par point. Il s’appuie sur les pages officielles citées en bas de page, d’abord le Code civil du Québec, et il porte sur le Québec seulement. Il ne recommande ni l’une ni l’autre et ne dit à personne d’acheter ou de renoncer.

La différence en deux phrases

La vérification diligente est un travail de l’acheteur : il enquête sur l’entreprise avant de s’engager. Les garanties du vendeur sont des obligations de celui qui vend : certaines viennent du Code civil, sans qu’il faille les écrire dans le contrat, d’autres sont ajoutées par la convention d’achat. Les premières sont décrites ci-dessous d’après le Code, les secondes d’après les pages d’Éducaloi et de la Banque de développement du Canada (BDC).

La vérification diligente : l’examen de l’acheteur

Éducaloi présente la vérification diligente comme le moyen de savoir précisément ce que l’on achète, par la vérification de certains éléments importants de l’entreprise, qui peuvent varier selon la nature de la transaction. Elle invite aussi à s’assurer que le vendeur est le seul et véritable propriétaire de l’entreprise. La BDC écrit qu’une partie clé du processus consiste à valider les renseignements fournis par le vendeur; un conseiller qu’elle cite la résume par la formule « confiance et vérification » et recommande de ne pas se fier uniquement à des spécialistes externes.

Dans son article sur la responsabilité du nouveau propriétaire, la BDC cite des vérifications concrètes : consulter le registre des droits personnels et réels mobiliers (RDPRM) pour savoir si les actifs ont été donnés en garantie, vérifier que l’entreprise a payé tous ses impôts et taxes exigibles, obtenir les documents d’enregistrement des immeubles et des véhicules, et chercher les poursuites ou les faillites en cours. Le contenu complet d’une vérification est traité dans le guide sur la vérification diligente à l’achat d’une entreprise.

Les garanties du vendeur : ce que prévoit le Code civil

L’article 1716 du Code civil du Québec oblige le vendeur à délivrer le bien et à en garantir le droit de propriété et la qualité; ces garanties existent de plein droit, sans qu’il soit nécessaire de les stipuler. Selon l’article 1723, le bien doit être libre de tous droits, sauf ceux que le vendeur a déclarés lors de la vente, et le vendeur doit purger les hypothèques qui le grèvent, même déclarées ou inscrites, à moins que l’acheteur n’ait assumé la dette garantie.

Pour la qualité, l’article 1726 vise les vices cachés. Le bien et ses accessoires doivent en être exempts au moment de la vente lorsque ces vices le rendent impropre à l’usage auquel on le destine ou diminuent tellement son utilité que l’acheteur ne l’aurait pas acquis, ou n’en aurait pas offert un prix aussi élevé, s’il les avait connus. Le vendeur ne garantit ni le vice que l’acheteur connaissait ni le vice apparent. Le Code définit ce dernier comme celui qu’un acheteur prudent et diligent peut constater sans recourir à un expert.

Le Code civil exige aussi un geste de l’acheteur. Selon l’article 1739, celui qui constate un vice doit le dénoncer par écrit au vendeur dans un délai raisonnable depuis sa découverte; lorsque le vice apparaît graduellement, ce délai court du jour où l’acheteur a pu en soupçonner la gravité et l’étendue. Le vendeur ne peut pas invoquer une dénonciation tardive s’il connaissait le vice ou ne pouvait l’ignorer.

Les garanties du vendeur : ce que prévoit le contrat

Les articles du Code civil cités ici ne fixent pas le contenu des déclarations et garanties d’une convention d’achat. Éducaloi range les déclarations et garanties concernant ce qui est vendu parmi les éléments du contrat d’achat, que l’acheteur et le vendeur signent une fois l’offre acceptée, et la BDC présente la convention d’indemnisation comme un moyen pour l’acheteur de se protéger : elle engage le vendeur à assumer toute obligation imprévue pouvant survenir pendant une certaine période après la vente. Un autre article de la BDC, qui cite un avocat, indique que le vendeur n’est pas responsable des fausses déclarations pour toujours et que sa responsabilité est généralement limitée; il ne dit pas qu’il existe un plafond ou une durée applicable à tous, et ce guide n’en avance aucun.

Le guide sur le contrat de vente d’actifs et celui sur la convention d’achat d’actions décrivent les clauses qui portent ces engagements.

Le vice apparent : où les deux protections se rejoignent

C’est là que la comparaison devient concrète. Comme la garantie légale ne couvre ni le vice connu de l’acheteur ni celui qu’un acheteur prudent et diligent peut constater sans avoir besoin de recourir à un expert, ce que l’acheteur a appris pendant son examen, ou ce qu’il pouvait voir ainsi, n’est pas couvert par cette garantie. Éducaloi, dans sa page sur le vice caché dans un immeuble, applique la même idée : un vice est caché s’il n’est pas apparent, s’il est inconnu de l’acheteur et s’il existait à l’achat, et l’examen attendu est sérieux, attentif et prudent. Cette page vise l’immeuble; les sources lues ne disent pas qu’elle s’applique telle quelle à un fonds de commerce ou à des actions, et un notaire ou un avocat doit le confirmer pour la situation concrète.

Les clauses d’exclusion et leurs limites

La garantie légale n’est pas figée. L’article 1732 laisse aux parties le choix de l’élargir, de l’atténuer ou de l’écarter complètement dans leur contrat, mais le vendeur ne peut, en aucun cas, se dégager de ses faits personnels. Reste la limite de l’article 1733, qui vise la franchise du vendeur. S’il n’a pas révélé les vices qu’il connaissait ou ne pouvait ignorer, et qui touchent le droit de propriété ou la qualité du bien, il ne peut ni exclure ni limiter sa responsabilité. L’article prévoit une exception : l’acheteur qui achète à ses risques et périls auprès d’un vendeur non professionnel.

D’autres articles bornent aussi les clauses. L’article 1474 interdit d’exclure ou de limiter sa responsabilité pour le préjudice matériel causé par une faute intentionnelle ou lourde, et pour le préjudice corporel ou moral. Selon l’article 1401, l’erreur d’une partie, provoquée par le dol de l’autre partie ou à la connaissance de celle-ci, vicie le consentement dans tous les cas où, sans cela, la partie n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions différentes; le dol peut résulter du silence ou d’une réticence. L’article 1407 permet alors de demander la nullité du contrat et, outre la nullité, des dommages-intérêts ou, si l’on préfère que le contrat soit maintenu, une réduction de son obligation équivalente aux dommages-intérêts qu’on eût été justifié de réclamer.

Vente d’actifs ou vente d’actions : ce qui change

Éducaloi et la BDC distinguent les deux formes de vente. Selon Éducaloi, dans un achat d’actifs, on achète les biens que l’entreprise possède et l’on ne récupère pas ses contrats, obligations ou dettes, que le vendeur doit donc assumer; dans un achat d’actions, l’acheteur prend en quelque sorte la place du vendeur et récupère les contrats, dettes et obligations existant au moment de la vente. La BDC écrit qu’en général, dans un achat d’actifs, l’entreprise acheteuse n’est pas responsable des dettes, obligations et passifs du vendeur. Les articles du Code civil lus parlent du « bien » vendu; aucune des sources consultées ne dit comment la garantie légale de qualité s’applique à la vente d’actions d’une société. Le guide sur le choix entre vente d’actions ou vente d’actifs reprend cette distinction.

Comparaison point par point

• Qui agit : dans la vérification diligente, c’est l’acheteur; dans les garanties, c’est le vendeur qui s’engage et l’acheteur qui réclame.
• Quand : la vérification précède la clôture; les garanties jouent après la vente, la garantie légale pour les vices cachés au sens de l’article 1726 et les garanties contractuelles selon ce que prévoit la convention.
• D’où elles viennent : la vérification est une démarche, la garantie légale vient du Code civil (art. 1716 et suivants), les garanties contractuelles viennent de la convention.
• Ce qu’elles couvrent : la garantie légale vise le droit de propriété et la qualité du bien, avec l’exception du vice apparent; les garanties contractuelles couvrent ce que les parties écrivent.
• Leurs limites : la garantie légale peut être aménagée ou exclue dans la mesure des articles 1732 et 1733; la vérification porte sur ce que l’acheteur examine et sur les renseignements du vendeur qu’il valide.

La retenue sur le prix

Le mécanisme de la retenue est expliqué dans le guide sur la retenue sur le prix de vente, et celui sur le rôle de l’avocat situe le conseil juridique dans la transaction.